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新聞資訊

工程結算中“以審計為準”條款的理解與突破

日期:2018年8月28日 10:37

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導言:
    政府投資和以政府投資為主的項目,通過招標投標程序,將“工程結算以政府審計為準”的內容納入施工合同中,因政府審計的拖延而對承包人造成實質性的侵害。政府審計系行政監督行為,與作為民事法律關系的施工并無必然聯系,故“以審計為準”條款的成立應作嚴格認定。

    同時,“工程結算以審計為準”條款本質上系“合同價格不明”的程序性解決條款,并不具有天然的優勢地位,當政府審計啟動受阻或審計程序明顯拖延時,基于“合同的全面履行”原則,承發包雙方(或任一方)有權申請人民法院(仲裁機構)對工程造價進行鑒定,以推進合同的全面履行,實現合同目的,創造合同履行效益。

    在建設工程施工合同糾紛中,施工單位請求支付工程款是最為常見的糾紛類型,此類糾紛中工程價款的舉證責任通常由施工單位負擔。實踐中,工程價款的確定,或由雙方對賬確認,或由雙方委托第三方審價,如果上述方式遇阻,久拖不決,當事人可在訴訟(仲裁)程序中申請司法鑒定,通常僅需數月時間即可完成工程造價金額的基本確定,施工單位回收工程款的風險整體上可控。但是,若施工合同中約定類似“工程造價以政府審計結論為準”的條款(以下稱“以審計為準”條款)時,審計程序的啟動和審計進程的快慢,施工單位均無從置喙,對審計程序和審計結論的影響微乎其微,從而不能合理地維護自身權益,使工程結算徒增變數,為將來的利益損失埋下隱患。

    在工程結算中,經常涉及“審計”一詞,若工程結算委托給第三方進行的,有稱之為“第三方審計”,由建設單位內部核算部門進行的,可稱之為“內部審計”,這些類型的審計均屬民事行為,其效力取決于雙方當事人是否認可相應結論,此種審計不屬于本文討論對象。 

    本文討論的“審計”,指根據《政府投資項目審計規定》中規定的“審計機關對政府投資和以政府投資為主的項目實施的審計和專項審計調查”,是《審計法》意義上的政府審計行為。在工程建設領域,《政府投資項目審計規定》第六條的規定,審計機關對政府投資項目重點審計的內容有:履行基本建設程序情況、投資控制和資金管理使用情況、項目建設管理情況、有關政策措施執行和規劃實施情況、工程質量情況、設備物資和材料采購情況、土地利用和征地拆遷情況、環境?;で榭?、工程造價情況、投資績效情況等等,本文中的“政府審計”主要指對政府投資和以政府投資為主的項目(為方便行文,本文簡稱“政府投資項目”)的工程造價審計。

(一)“政府審計”的性質及其與施工合同的關系

(1)政府審計的性質:行政監督行為

    政府審計是指由專職機構和人員,對被審計單位的財政、財務收支及其他經濟活動的真實性、合法性和效益性進行審查和評價的獨立性經濟監督活動。對政府審計的性質,雖然有“經濟監督論”“經濟控制論”“免疫系統論”等不同學說,但“監督”無疑是政府審計的一項基本功能,審計監督也是憲法和法律賦予審計機關的法定職能。

    我國《憲法》第三章“國家機構”部分第九十一條規定:“國務院設立審計機關,對國務院各部門和地方各級政府的財政收支,對國家的財政金融機構和企業事業組織的財務收支,進行審計監督。審計機關在國務院總理領導下,依照法律規定獨立行使審計監督權,不受其他行政機關、社會團體和個人的干涉。”第一百零九條規定:“縣級以上的地方各級人民政府設立審計機關。地方各級審計機關依照法律規定獨立行使審計監督權,對本級人民政府和上一級審計機關負責。”《審計法》第十六條規定:“審計機關對本級各部門(含直屬單位)和下級政府預算的執行情況和決算以及其他財政收支情況,進行審計監督。”

    從上述規定看,政府審計機關對工程結算的審計行為,是審計機關依法履行憲法和法律規定的職責,是一種行政監督行為。司法實踐中也是將政府審計定位于行政監督行為,即便是政府投資工程,政府審計與工程造價的最終確定也并無必然性聯系,在當事人已經通過協議確認了工程結算價款的情況下,審計報告不應影響雙方結算協議的效力。只有當承發包雙方以合同約定的形式將政府審計引入工程結算程序之中,并明確約定“工程造價以審計結論為準”時,才發生本文討論的“以審計為準”條款限制承包人主張工程款權利的問題。

(2)“以審計為準”條款為何會進入施工合同

    在“GF—1999—0201”和“GF—2013—0201”兩版建設工程施工合同示范文本中,均未出現“審計”一詞,從而也說明正常的工程建設與工程結算與政府審計并無關聯,并不因項目屬于政府投資而有所不同。“以審計為準”條款進入施工合同,是地方政府積極推動乃至強行要求的結果。

    首先,《審計法》第二十二條規定“審計機關對政府投資和以政府投資為主的建設項目的預算執行情況和決算,進行審計監督。”其后《審計法實施條例》《政府投資項目審計規定》又進一步進行了詳細規定。

    其次,《財政違法行為處罰處分條例》[國務院令(第427號)]將工程投資超出概算作為追究單位及其責任人員行政責任的事由之一,而工程投資是否超概算,通常以政府審計的結果來判斷。

    再次,為避免工程建設超概算,有效控制工程造價,最好在工程結算前先行審計,讓政府(及建設單位)對工程造價是否大幅度超概算做到心中有數,以較為可控的審計結果評價、干預承發包雙方工程結算,以便防范可能產生的財政違法行為。這在各地制定的規范性文件中均有明確體現,比如《浙江省政府投資項目管理辦法》就規定:“未經審核、審計的建設項目,不得辦理竣工驗收手續。”其他各?。ㄊ?、自治區)普遍有類似的規定。但這種規定,一則其規制對象主要是政府部門和使用政府投資資金的建設單位(即使用投資資金的主體),是否能夠當然約束施工單位,不無疑問;二則即便此類政府規章適用于施工單位,但依據《合同法》第五十二條第(五)項的規定,只有合同“違反法律、行政法規的強制性規定”時才可能無效,地方政府規章不能導致合同無效,也即在施工合同中沒有約定“以審計為準”條款時,即便未經審計,施工單位仍然有權依據施工合同向建設單位主張工程款,建設單位不配合結算時,施工單位仍可通過司法鑒定的方式確定工程造價金額,所以僅有政府規章的上述規定,并不能達到以審計來影響、控制工程造價的目的。

    最后,地方政府明令將“以審計為準”內容寫入施工合同。如《浙江省審計條例》第二十七條第二款規定“……建設單位應當在招標文件中載明并與承接項目的單位在合同中約定審計結果作為工程結算的依據,并定期向審計機關報送項目建設情況。”政府投資項目通常屬于必須進行招標的項目,地方政府通過強制建設單位在招標文件要求施工合同中約定以審計結果作為工程結算依據,達到通過審計控制工程結算結果的目的。

    上述雖以浙江省為例,但類似規定在各?。ㄊ?、自治區)均普遍存在。其結果則是通過政府在相應項目上的主導權,通過招標投標的方式,將本是政府行為的審計以民事合同條款的形式賦予其最終確定工程造價的地位。

(3)“以審計為準”條款進入施工合同的負作用

    政府投資項目中“以審計為準”條款的普遍存在,有兩點值得反思。

    第一,為了維護公共利益,保證財政資金使用的規范性和廉潔性,對政府投資項目加強審計是必要的,通過審計(尤其是跟蹤審計)可以隨時發現問題,保證財政資金的合規使用和控制工程造價,并對違規行為進行處罰,但地方政府為了規避可能出現的違規,尤其是工程造價超出概(預)算的風險,直接以可控的審計結果來認定工程造價,使政府審計幾乎成為減價的審計,同時,將疏于過程管理的失范風險,通過以行政手段強行控制工程造價的方式予以歸避,是一種典型的懶政行為。

    第二,限于政府審計機關的自身力量,即便引入了社會中介力量進行技術支援,也難于按時完成數量龐大的工程審計工作,現實中工程竣工后,等待數年而無審計結果的現象屢見不鮮,導致承包人遲遲無法收回工程款,這對大量民營企業來說幾是不能承受之重,從而使旨在監督政府的審計行為,在工程領域中異化為損害承包人的殺手锏。

    綜上,強制將“以審計為準”條款納入施工合同中,既是地方政府的一種懶政表現,也是一種但求自身避禍而罔顧承包人利益的惡政。“以審計為準”條款天生便有損害承包人利益的可能,所以即便其納入了施工合同中,對該條款的理解與適用亦應從嚴認定。

(二)“以審計為準”條款在司法實踐中的理解

(1)具體明確:“以審計為準”條款的認定原則

“以審計為準”條款本身是對承發包雙方結算權利的限制,尤其是對承包人主張工程款造成實質性障礙,即便承發包雙方在合同中約定了該條款,基于實質正義的要求,須對該條款的成立作嚴格認定。

1)只有在明確約定時,才能認定成立“以審計為準”條款。

    首先,政府審計系行政監督行為,與作為民事行為的施工活動本無必然關系,若在施工合同中沒有約定“以審計為準”的內容,則政府審計對承發包雙方工程結算不產生影響。其次,當事人愿受政府審計的約束,須明確表達該意思,最高人民法院在《關于建設工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復意見》[(2001)民一他字第2號]中關于審計的效力,明確答復:“只有在合同明確約定以審計結論作為結算依據或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下,才能將審計結論作為判決的依據。”即為該原則的體現。

2)對“以審計為準”的約定,須具體明確,不能通過解釋推定來認定以審計為準。

    a.僅約定“須經審計”“以業主審計為準”“承包人須配合審計”等,均系約定不明,不能認定存在“以審計為準”條款。

    工程實踐中,對“審計”一詞的使用并不規范,既可能指發包人內部審計,還可能指發包人單方或者承發包人雙方委托第三方的審價,所以必須要求合同中約定的“審計”能夠確定為“政府審計”時,才可能是本文討論的“以審計為準”的條款。如果僅僅約定“工程結算須經審計”“以業主審計為準”“承包方須配合審計”等內容,尚不足以認定此處的“審計”即為“政府審計”。

    b.約定工程結算“須經政府審計”,但未明確審計結果即為工程結算造價的,不能認定存在“以審計為準”條款。

    政府投資工程,本來就有政府審計的程序,如上文所述,政府審計與工程結算之間并無實質性關聯,所以即便施工合同中提及了政府審計程序,但并未明確必須以審計結論作為工程結算依據時,應認為該約定不明確、不具體,屬意向性約定,需當事人磋商細化內容后才能適用,故此種情況不能認為存在“以審計為準”的條款。

    c.承包人配合政府審計機關進行審計,不表明承包人接受“以審計為準”條款。

    施工合同中未約定“以審計為準”條款,但審計機關依法對工程進行審計時,承包人配合審計工作,為審計程序提供便利和支持的,承包人的配合行為不能被推斷為其接受“以審計為準”條款。

(2)關于“審計機關”的約定問題

    施工合同中約定有關政府審計的條款,對審計機關的約定應考慮相關行政法律法規的規定,以及地方政府的機構設置情況。通常施工合同中約定“工程結算以政府審計為準”,即可達到表義準確的標準,至于具體由哪一個審計機關,則根據相應行政法規即能確定。實踐中應注意以下三個問題。

    第一,施工合同約定由某地審計機關進行審計,但根據該地行政機關的設置,由當地執行審計功能的其他部門進行政府審計,亦屬合同約定范圍,對當事人具有約束力。

    例如,在“中恒建設集團有限公司與欽州市開發投資集團有限公司建設工程施工合同糾紛案”中,合同約定“最終結算價按欽州市公共投資審計中心審定的結果為準。”欽州市地方文件規定政府投資項目的審計,投資額在1000萬元以上(含)的由審計局本級組織實施,1000萬元以下的項目由公共投資審計中心實施審計,市審計局與市公共投資審計中心為上下級關系,該兩家單位在審計政府投資工程項目上的區別在于審計工程投資額的大小不同,審計工作性質并無不同,故涉案工程應由市審計局審計,法院亦依市審計局的審計結論來確定工程造價。

    第二,施工合同約定了工程結算以政府審計為準,政府審計機關出具審計報告后,其上級審計機關對該審計報告的補充、修改意見是否對承發包雙方具有約束力?

    《審計法》第四十二條規定“上級審計機關認為下級審計機關作出的審計決定違反國家有關規定的,可以責成下級審計機關予以變更或者撤銷,必要時也可以直接作出變更或者撤銷的決定。”《審計法實施條例》中亦有類似規定,可見上級審計機關依法有權對下級審計機關的審計結論進行變更或者撤銷,當上級審計機關依法行使變更或者撤銷的權力時,其仍是在《審計法》規定的“審計”程序中進行的,依法產生相應的審計法律效果,仍屬“政府審計”的法定范疇,故此種情況下,上級審計機關的變更內容,當然對承發包雙方產生約束力。

    第三,施工合同中約定的審計機關,明顯無權對爭議工程進行政府審計,該如何認定“以審計為準”條款的效力。由哪一個具體的機關有關對爭議工程進行政府審計,往往取決于投資資金的管理關系以及審計機關系統內部的規定和決定,并且發包人作為使用政府資金的單位,對將來的審計機關應為明知,如果施工合同中約定了一個明顯無權進行審計的機關,應視為無約定,即應認定“以審計為準”的條款不成立。

(三)對“以審計為準”條款的突破

(1)民事法律中“以審計為準”條款性質的辨析

1)是否屬于“附條件”“附期限”的條款?

    “以審計為準”條款的存在意味著,未經政府審計,工程造價無法確定,從而承包人也無法向發包人主張工程款。那么“以審計為準”是否屬于《合同法》第四十五條、第四十六規定的“附條件”“附期限”的情況呢?本文認為不屬于,因為《合同法》第四十五條、第四十六條關于“附條件”“附期限”的規定,處于《合同法》第三章“合同的效力”部分,均是關于合同生效、失效的規定,但“以審計為準”的存在以及實現與否,均不影響施工合同中其他條款的效力。

2)是否屬于“合同權利義務的部分轉讓”?

    工程結算是承發包雙方的權利和義務,但“以審計為準”條款客觀上卻讓工程造價的認定由第三方即審計機關來決定,是否屬于當事人共同轉讓了部分合同權利義務?

    合同權利義務部分轉讓后,雖然受讓方不是必須參與簽約,但合同中被轉讓部分的內容應由受讓方履行,受讓方履行相應內容的行為屬于民事法律行為,行為的內容是由原合同決定的。但在施工合同約定“以審計為準”的場合,政府審計的啟動、程序及結論,均依行政法律法規進行,審計機關既無受讓施工合同中權利義務的意思,審計標準和結論的確定也不受原施工合同的必然約束,且審計行為本身是行政行為,不是民事法律行為,由此觀之,“以審計為準”亦不屬于承發包雙方轉讓部分合同權利義務的情況。

3)是否屬于“執行政府定價或者政府指導價”的范疇?

    “以審計為準”條款意在使民事合同中的價格金額,由政府審計行為來最終確定,是否指《合同法》第六十三條規定的“執行政府定價或者政府指導價”的范疇?

    “政府定價”“政府指導價”均系法定用語,其內涵規定在《價格法》之中,根據該法第三條規定:“政府定價是指依照本法規定,由政府價格主管部門或者其他有關部門,按照定價權限和范圍制定的價格;政府指導價,是指依照本法規定,由政府價格主管部門或者其他有關部門,按照定價權限和范圍規定基準價及其浮動幅度,指導經營者制定的價格。”而政府定價和政府指導價的適用原則,由《價格法》第十八規定,該條規定:“下列商品和服務價格,政府在必要時可以實行政府指導價或者政府定價:(一)與國民經濟發展和人民生活關系重大的極少數商品價格;(二)資源稀缺的少數商品價格;(三)自然壟斷經營的商品價格;(四)重要的公用事業價格;(五)重要的公益性服務價格。”

    從《價格法》的上述規定及中央和地方的具體規定來看,建設工程施工合同明顯不屬于“執行政府定價或者政府指導價”的范圍。

(2)“以審計為準”條款與“合同的全面履行”

    “以審計為準”條款的存在,直接的后果便是工程竣工驗收后,正常的工程結算金額無法達成,直接影響工程造價的確定以及阻礙工程款請求權的行使,其實質是在合同簽訂之時便已導致合同價款不明確,進而導致工程款支付期限不明確。此種情景,應適用《合同法》第六十一條、第六十二條第二項的規定,此兩條內容如下:

    第六十一條  合同生效后,當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的,可以協議補充;不能達成補充協議的,按照合同有關條款或者交易習慣確定。

    第六十二條  當事人就有關合同內容約定不明確,依照本法第六十一條的規定仍不能確定的,適用下列規定:
(一)質量要求不明確的,按照國家標準、行業標準履行;沒有國家標準、行業標準的,按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。
(二)價款或者報酬不明確的,按照訂立合同時履行地的市場價格履行;依法應當執行政府定價或者政府指導價的,按照規定履行。
……

    從上述條文看,合同價款不明時,應考慮“補充協議”“合同有關條款”“交易習慣”“訂立合同時履行地的市場價格履行”。在施工合同價款具有可調空間時,都可以說合同價款最終并不明晰,工程竣工驗收后的結算程序,就是達成一個關于合同價款的“補充協議”;而“合同有關條款”“訂立合同時履行地的市場價格履行”則是雙方無法自行達成結算時,由法院或者仲裁機構委托司法鑒定應當遵守的組價原則。

    施工合同中有關工程結算的條款,本身即是《合同法》第六十一條、第六十三條在工程建設領域的具體體現。“以審計為準”本身亦是解決合同價款不明的一種途徑,其本身亦是為了承發包雙方(尤其是發包方)最終履行合同主義務而存在,是一個為主合同義務履行而服務的條款,當該條款導致工程造價遲遲不能確定,影響合同主義務的履行時,基于“合同全面履行”原則,承包人有權且人民法院亦應突破該條款的表面束縛,而采用其他合理的方式確定工程造價,維護合同雙方的權利義務平衡,推進合同的正常、合同的履行。而這種突破“以審計為準”的前提,是如何認定“以審計為準”已實際影響了合同主義務的履行。

(3)對“以審計為準”條款的突破

    當“以審計為準”條款阻礙了合同的正常、全面履行時,權利人應有權突破該條款的表面限制。司法實踐中,人民法院突破該條款,以司法鑒定或其他合理的方式確定工程造價的,有以下幾種情況。

1)非因承包人的原因,導致政府審計程序遲遲無法啟動。

    政府審計系行政監督行為,涉及是的審計機關與發包人之間的法律關系,發包人可能存在故意拖延提交審計資料的情況,審計部門也可能因各種原因遲遲不將項目工程列入年度審計計劃。無論何種情況,都屬于施工合同中確定價款的條款不能有效實現,阻礙了合同主義務的履 行,當事人可以通過其合理方式來確定價款,如果雙方當事人不能達到有效協議,任何一方當事人在訴訟或者仲裁程序中,要求進行工程價款的司法鑒定,均應得到支持,以推到施工合同的有效履行。

2)審計機關明確表示無法出具審計結論

    審計機關無法進行正常的審計,其原因很多,或因行政法規的變動,或因工程建造資料的缺失,或因工程建造過程的某些違規問題尚未依法解決等,無論具體原因為何,既然審計無法進行,不能通過審計來明確合同價款,就不應堅守形式上的審計程序,而導致施工合同無法正常履行。

3)從審計機關的審計資料中無法得出工程具體造價

    此種情況,較多出現在總承包人與分包人之間的工程款糾紛中。審計機關對工程的審計通常以整體工程為對象,并不刻意區分分項分部工程,更不會從各個分包人的施工范圍來考慮審計方式,所以會出現從審計報告中無法得出分包部分工程對應的審計價款的情況。由此,即便分包合同中“以審計為準”的條款,也無法以審計結論進行結算,故而當事人可以另行協商確定工程造價,也有權通過申請司法鑒定來確定工程造價。

(四)結語

    工程結算中“以審計為準”款,本質上是解決“合同價款不明”的程序性約定,無論是政府投資項目中的結算“以審計為準”條款,還是非政府投資的一般項目中的工程對賬結算行為,均是一種合同履行過程中確定合同價款的方法,性質上并無區別,司法上亦不應區別對待。

    司法對“承發包雙方就工程造價無法達成一致意見”與“審計程序無法正常啟動或審計結果不能依法作出”應一視同仁,視為當事人無法按約定方式來解決合同價款不明的問題,應準許一方當事人對工程造價提出的鑒定申請,以解決合同價款不明問題,促進合同履行,創造合同履行效益。

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